In der anwaltlichen Praxis zeigt sich: Neben Vorsorgemaßnahmen für Alter und Krankheit wie Generalvollmacht, Patientenverfügung und Testament sollte auch an die Bestattungsvorsorge gedacht werden, um sicherzustellen, dass die Bestattung nach den eigenen Vorstellungen erfolgt.
Dabei ist folgender Regelungskontext im Blick zu behalten:
Aus Gründen des Gesundheitsschutzes (OVG Lüneburg, BeckRS 2003, 22153) und ähnlicher Gemeinwohlerwägungen (vgl. VG Düsseldorf, BeckRS 2013, 59581) ist die Pflicht zur Bestattung mit einigen Anforderungen an die konkrete Umsetzung öffentlich-rechtlich determiniert (z.B. §§ 30ff. BestattG-BW). Vorgesehen ist, dass überlebende Angehörige verpflichtet sind, die Bestattung innerhalb eines recht kurzen Zeitraums vorzunehmen (z.B. § 37 I 1 BestattG-BW). Welche Angehörigen das sind, bestimmt das Landesrecht (z.B. § 31 I 1, 2 i.V.m. § 21 I Nr. 1, III BestattG-BW). Sie tragen dafür zunächst auch unabhängig von zivilrechtlichen Fragestellungen die Kosten (vgl. BGH, ZEV 2012, 559, 560f.).
Neben diese Bestattungspflicht tritt ein Bestattungsrecht (nicht aber eine weitere -pflicht, vgl. Gutzeit/Vrban, NJW 2012, 630, 631 mwN auch zur aA) privatrechtlicher Natur, das zunächst gewohnheitsrechtlich den Angehörigen zukommt (Palandt/Weidlich, Vor. § 1922 BGB, Rn. 10). Im Gegensatz zu der genannten Pflicht wird dieses nicht von Gemeinwohlerwägungen getragen, sondern von der Anerkennung des Willens des Verstorbenen, dessen persönlichkeitsrechtliche Bedeutung über den Tod hinausreicht (so schon das RG, RGZ 100, 171). Daher bestimmt sich der Inhaber dieses Rechts vorrangig nach eben diesem Willen. Die Bestattungsmodalitäten sind nicht eigentlicher Teil der Regelungen zur Vermögensnachfolge, unterliegen also grundsätzlich nicht dem Regime des Erbrechts (Palandt/Weidlich, aaO, Rn. 9). Maßgeblich für die genaue Art der Bestattung (Feuer- oder Erd-, Art und Platz der Grabstätte, Gestaltung der Grabstätte, etc.) ist, ebenso wie zur Bestimmung des Berechtigten, nur der Wille des Verstorbenen, der im Gegensatz zu erbrechtlichen Verfügungen nicht formgebunden geäußert werden muss, sich also etwa auch aus mündlichen Äußerungen ergeben kann (vgl. Bamberger/Roth/Lohmann, 41. Edition, § 1968 BGB, Rn. 2 mwN). Daher ist es zwar möglich, nicht jedoch notwendig, entsprechende Wünsche im Testament zu artikulieren. Es empfiehlt sich aus praktischen Gründen, den Willen schriftlich zu fixieren, um eine spätere Feststellung zu ermöglichen, diese Fixierung aber unmittelbar für den Verantwortlichen zugänglich zu halten. Ein verwahrtes Testament, das erst der Eröffnung bedarf, um den Überlebenden bekannt zu werden, eignet sich dafür nicht: Muss die Bestattung schon vor der Eröffnung erfolgen, ist es schlicht zu spät, um auf die Wünsche eingehen zu können.
Insgesamt gilt: Bestatten darf der, dem der Verstorbene diese Aufgabe zugedacht hat und zwar in der Weise, die der Verstorbene gewählt hat. Die Grenze dieser Dispositionsbefugnis und auch des Entscheidungsspielraums des Berechtigten bildet das öffentliche Bestattungsrecht, das notfalls Angehörige oder die Behörde (z.B. § 31 II BestattG-BW) zwingt, die Bestattung vorzunehmen.
Ist der Angehörige, der bestattet hat bzw. bestatten musste, nicht auch der Erbe des Verstorbenen, hat er gegen diesen einen Erstattungsanspruch in Bezug auf die Kosten (§ 1968 BGB). Subsidiär kommt zusätzlich ein Anspruch gegen eventuelle Unterhaltsverpflichtete in Betracht (§ 1615 II BGB).
Die Kosten können aber auch bereits zu Lebzeiten entrichtet werden, was zur Vermeidung von Konflikten zwischen den Nachkommen beiträgt. So ist es etwa möglich, das gesamte Prozedere schon vor dem Tod mit einem Bestattungsunternehmer und der Friedhofsverwaltung festzulegen und zu bezahlen und mithin dem diesbezüglichen Willen unmittelbar Ausdruck zu verleihen.
